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李建军:先履行抗辩权之解构

时间:2019-03-24 03:02来源:未知 作者:admin 点击:
[20]参见崔建远:《合同法总论》(中卷)(第二版),中国人民大学出版社2016年版,第78页。 [22]参见杨立新:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第199页;注[2],隋彭生书,第162页。 [23]参见注[2],崔建远书,第149页;注[2],魏振瀛主编书,第452页;注[1

  [20]参见崔建远:《合同法总论》(中卷)(第二版),中国人民大学出版社2016年版,第78页。

  [22]参见杨立新:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第199页;注[2],隋彭生书,第162页。

  [23]参见注[2],崔建远书,第149页;注[2],魏振瀛主编书,第452页;注[1],隋彭生文,第82页。

  [24][日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:债权各论(上卷)》,徐慧译,中国法制出版社2008年版,第86页。

  [26]韩世远:“构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权”,《中国社会科学》2005年第3期,第108页。

  [27]同注[4],韩世远书,第288页。该种学说与邱聪智先生所谓的“绝对牵连”与“相对牵连”不同。参见邱聪智:《新订民法债编通则》(下册),中国人民大学出版社2003年版,第373页。

  [33]在例外情形,固定先给付义务也可成立在非牵连关系的给付义务间。在“来料加工”贸易中,定作人提供材料(《合同法》第256条第1款第1句)相对于承揽人完成工作是非牵连关系的固定先给付义务。

  [36]瑞士联邦最高法院主张,在判断先给付义务属固定抑或非固定,应先观察是否存在当事人的明确约定;如无,再观察给付是否以对待给付为前提;亦无,在基于诚信原则判定先给付义务属非固定。Vgl. BGE 127 III 199,203.由此反证,固定先给付义务仅为约定或基于合同性质之例外,非固定先给付义务方为原则。

  [38]“顺延”是履行期向后延伸,但具体原因各有不同。如在“吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案”中,最高人民法院将双方约定变更合同履行期的“展期”亦认定为顺延。参见最高人民法院(2010)民一终字第109号民事判决书。

  [39]广东省高级人民法院(2009)粤高法民一终字第223号民事判决书。类似判决有“张利泽与江西佳卓投资管理发展集团有限公司、陈小彬股权转让纠纷”,最高人民法院(2016)最高法民申1788号民事裁定书。

  [40]参见广东省高级人民法院(2016)粤民终1892号民事判决书。类似案件有“贵州航天天马机电科技有限公司与重庆同力重型机器制造有限公司承揽合同纠纷”,重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第00112号民事判决书。

  [42]参见“吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷”,最高人民法院(2010)民一终字第109号民事判决书。

  [43]“巫山县华宏航运有限责任公司、重庆渝建物流有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷”,湖北省高级人民法院(2016)鄂民终1015号民事判决书。

  [45]同注[20],崔建远书,第164页;另参见许娟:“同时履行抗辩权在履行迟延中的适用”,《研究生法学》2009年第5期,第16页。

  [47]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第493页。

  [48]参见上海市浦东新区人民法院(2013)浦民六(商)初字第9433号民事判决书。

  [49]参见攀枝花市仁和区人民法院(2016)川0411民初1111号民事判决书。类似案件还有,“上诉人常德神舟建材有限责任公司与被上诉人常德水星商务酒店有限公司、原审第三人皮龙方、李孝志建设工程合同纠纷”,常德市中级人民法院(2011)常民一终字第173号民事判决书。类似案件如“姚春涛与应兴钿股权转让纠”,温州市中级人民法院(2010)浙温商终字第165民事判决书。

  [50]同注[11],梅迪库斯书,第356页。相同观点还有,孙森焱:《民法债编总论》(下册),法律出版社2006年,第446页;卢进:“《合同法》第67条抗辩之性质”,《法学》1999年第10期,第33页。

  [51]参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第122页。

  [52]参见注[4],韩世远书,第314页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第790页。

  [56]王泽鉴:《不当得利》(第二版),北京大学出版社2015年版,第111页。

  [57]参见[德]卡尔拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第260页。比较法适用整体类推的例子比比皆是。例如,德国民法由各有名持续性合同的终止权整体类推出当事人可“基于重大事由终止所有持续性债之关系”的一般法律原则。该原则在现行《德国民法典》第314条得以体现。

  [60]参见王洪亮:“《合同法》第66条(同时履行抗辩权)评注”,《法学家》2017年第2期,第165页,段码10。

  [61]参见注[20],第114页;马俊驹、余延满:《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第581页;王利明:《合同法研究(第二卷)》(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第61页。

  [69]同注[2],崔建远书,第149页;注[45],许娟文,第17页。

  [72]参见注[61],王利明书,第64页。类似观点如前注[4],陈小君主编书,第153页。

  [77]参见陈甦主编:《民法总则评注》(下册),法律出版社2017年版,第910页。

  【参考文献】 {1}王利明:“论双务合同中的同时履行抗辩权”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第3卷),法律出版社1995年版。

  {4}崔建远:《合同法总论(中卷)》(第二版),中国人民大学出版社2016年版。

  本文责编:陈冬冬发信站:爱思想(),栏目:天益学术法学诉讼法学本文链接:

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